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Escutas telefônicas por mais de 15 dias ininterruptos são ilegais

Escutas telefônicas por mais de  15 dias ininterruptos são ilegais

Por Pierpaolo Cruz Bottini

A Lei 9.296/96 é clara: as interceptações telefônicas exigem autorização judicial e duram — no máximo — 15 dias, prazo renovável por igual tempo se — e somente se — comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Ou seja, a renovação depende de nova e expressa análise judicial, que indique a necessidade da prorrogação.

A possibilidade de novas renovações de prazo sucessivas é polêmica. Em decisão já paradigmática, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 9 de setembro de 2008, entendeu ser a regra uma única prorrogação, sem excluir a possibilidade excepcional de outras quando houver exaustiva fundamentação e manifesta razoabilidade da medida. Desde então, em maior ou menor medida, a jurisprudência debate qual o grau ou a extensão da fundamentação necessária para cada renovação da medida, sendo o assunto objeto de recurso extraordinário com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes (RE 62563).

Mas a presente análise não visa discutir o número de renovações de escutas telefônicas admissível, mas a (i) legalidade de certas decisões judiciais que, ao determinarem a interceptação de diálogos, o fazem por um prazo maior do que o legalmente previsto (15 dias). Não raro, magistrados autorizam a cautelar por 30 dias ininterruptos, ou por 15 dias renováveis automaticamente por outros 15 dias sem nova análise judicial, justificando o alongamento do prazo na complexidade da investigação ou na sofisticação da empreitada criminosa.

Sobre o tema, ensina Nucci que: “embora o art. 5º da Lei nº 9.296/96 estabeleça o prazo máximo de quinze dias (prorrogável por outros quinze, se for indispensável) para a interceptação telefônica, com autorização judicial, realizar-se, não tem o menor sentido esse limite. Constituindo meio de prova lícito, pois autorizado por magistrado, no âmbito de investigação criminal ou processo-crime, é mais do que lógico não poder haver limitação em dias, sob pena de frustrar a busca da verdade real, além de se frear a atividade persecutória lícita por uma mera questão temporal”[1].

Na jurisprudência, o tema é controverso.

Existem poucos precedentes do STF sobre o tema. No RHC 88371 (j.14/08/06, 2ª Turma), o ministro Gilmar Mendes tangenciou a questão — uma vez que se discutia decisão judicial determinando escuta ininterrupta por 30 dias — mas entendeu pela desnecessidade de uma análise mais aprofundada do tema porque mesmo que inválida a interceptação, subsistiriam elementos aptos a respaldar a denuncia atacada. Em julgamento mais recente, a 1ª Turma da Corte entendeu legítima decisão de quebra de sigilo telefônico ininterrupto por 30 dias, por se tratar de caso em que o número de pessoas investigadas era alto e diante da complexidade da organização criminosa[2].

Em sentido oposto, a 6ª Turma do STJ, na última semana, nos autos do HC 242.590/MG (j.20.05.2014)[3], afastou a legalidade de escuta ininterrupta por 30 dias — e também por 15 dias renováveis automaticamente —, apontando que o prazo fixado em lei para a violação da intimidade não pode ser ampliado, por mais que sejam compreensíveis as justificativas das autoridades de investigação. Para a turma, os 15 dias podem ser renovados quantas vezes forem necessários, desde que ao final do período exista uma decisão fundamentada para a abertura de um novo prazo. Inadmissível, no entanto, a determinação da cautela por 15 dias com renovações automáticas, por 30 dias corridos, ou por qualquer outro período superior àquele previsto em lei.

Com razão a 6ª Turma do STJ. A orientação nos parece a única possível dentro de um Estado de Direito pautado pela legalidade. A intervenção do Poder Público sobre a intimidade do cidadão é excepcional e possível tão só diante de lei autorizadora. A Constituição é bastante clara ao determinar que a quebra de sigilo telefônico é autorizada “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer” (CF, art.5º , XII). E a Lei 9.296/96 fixa limites para esta prática, determinando o prazo máximo da medida: 15 dias — cuja extensão ou alongamento sempre dependerá de nova análise judicial.

Por isso, por mais excepcionais que sejam os motivos dos investigadores, por mais relevantes que sejam seus argumentos, há um anteparo que impede a extensão da cautelar, por um dia que seja. E este anteparo é a lei, o limite inquebrantável de toda a politica criminal, como dizia Von Liszt ainda no século XIX.

Há quem entenda ser curto o prazo de 15 dias para investigações complexas, e anacrônico exigir do magistrado nova avaliação ao fim de cada período. Ainda que discordemos de tais assertivas, elas merecem respeito e devem ser levadas em consideração. Mas pelo legislador, não pelo juiz. É o Congresso Nacional o órgão legítimo para alterar os preceitos legais e acolher — se entender pertinente — a excepcionalidade de um período mais longo de escutas em certos casos. O alargamento do prazo de restrição da intimidade protegida pela Constituição merece um debate democrático, no seio do Poder Legislativo.

Fazê-lo de outro modo é perigoso precedente. É admitir uma exceção à legalidade, e exceções à legalidade na seara processual penal, por mais bem intencionadas que sejam, abrem passo ao arbítrio. Se a lei é ruim (e não parece ruim), que seja alterada. Enquanto isso, que se respeitem seus preceitos, pois a experiência histórica revela o quão trágica pode ser a concessão de espaço a qualquer intervenção estatal sobre direitos fundamentais fora dos limites — dos estreitos limites — fixados pelo legislador.

[1]Código de Processo Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2011. p. 378. Embora o autor cite jurisprudência referente ao numero de prorrogações, sua assertiva parece tratar do prazo máximo de interceptações, e nesse sentido foi utilizada pelo STF, no âmbito do HC 106.129, para corroborar decisão de conferir legalidade a interceptações por 30 dias seguidos.
[2] HC 106.129, j. 06.03.2012
[3] Impetrado pelo advogado Edlênio Xavier Barreto
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 27 de maio de 2014, 08:00h

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