[LISTA ADEPOL-SC] Parecer do Professor Doutor Hélio Tornaghi

[Bada E Jô Wincas]

Excelente!




Em 18 de dez de 2016 23:02, "Daniel Barboza Weber" <danielweber em pc.sc.gov.br>
escreveu:

> *Hélio Bastos Tornaghi* *(1915 − † **Rio de Janeiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Rio_de_Janeiro_(cidade)>, 12 de junho de
> 2004
> <https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=12_de_junho_de_2004&action=edit&redlink=1>)
> foi um processualista
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Processualista> brasileiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Brasil>. É autor do anteprojeto
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Anteprojeto> do Código de Processo Penal
> Brasileiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Processo_Penal_Brasileiro> encomendado
> pelo Governo Federal brasileiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_(Brasil)> em 1962
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/1962>, que não entrou em vigor.
> Foi catedrático
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Catedr%C3%A1tico> na Faculdade de Direito da
> Universidade Federal do Rio de Janeiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Faculdade_de_Direito_da_Universidade_Federal_do_Rio_de_Janeiro>, Pontifícia
> Universidade Católica do Rio de Janeiro
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Pontif%C3%ADcia_Universidade_Cat%C3%B3lica_do_Rio_de_Janeiro> e Faculdade
> Brasileira de Ciências Jurídicas
> <https://pt.wikipedia.org/wiki/Faculdade_Brasileira_de_Ci%C3%AAncias_Jur%C3%ADdicas>.*
>
>
>
> *Parecer do Professor Doutor HÉLIO TORNAGHI*
>
>
>
> *“A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
> território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das
> infrações penais e de sua autoria”.*
>
> *Autoridade.*
>
> *O conceito de autoridade está diretamente ligado ao de poder de Estado.
> Os juristas alemães, que mais profundamente do que quaisquer outros
> estudaram o assunto, consideram autoridade (Behörde) todo aquele que, com
> fundamento em lei (auf gesetzlicher Grundlage), é parte integrante da
> estrutura do Estado (in das Gefüge der Verfassung des Staates als
> Bestandteil eingegliederte) e órgão do poder público (Organ der
> Staatsgewalt), instituído especialmente para alcançar os fins do Estado
> (zur Herbeiführung der Zwecke des Staates), agindo por iniciativa própria,
> mercê de ordens e normas expedidas segundo sua discrição
> (nachPflichtgemässen Ermessen).*
>
> *Daí se vê que a Autoridade:*
>
> *a) é órgão do estado;*
>
> *b) exerce o poder público;*
>
> *c) age motu próprio;*
>
> *d) guia-se por sua prudência, dentro dos limites da Lei;*
>
> *e) pode ordenar e traçar normas;*
>
> *f) em sua atividade não visa apenas aos meios, mas fins do Estado.*
>
> *São ainda os publicistas alemães que proclamam: a autoridade é o titular
> e portador (Behörde ist der Träger) dos direitos e deveres do Estado
> (staatlicher Reche und Pflichten).*
>
> *Não tem personalidade (Sie besitzt Keine Rechtspersönlichkeit) mas faz
> parte da pessoa jurídica Estado.*
>
> *Em outras palavras: o Estado é o titular do poder público. Mas como o
> exerce?*
>
> *Evidentemente por meio de pessoas físicas que a lei investe daquele
> poder.*
>
> *Elas são o Estado. O pensamento delas é o dele: a vontade delas é a dele.
> Tudo é deixado à sua discrição. Não ao seu arbítrio, que arbítrio é
> capricho e não conhece lei.*
>
> *Seria ilógico que o Estado traçasse os limites do conveniente ao bem
> público e a ele próprio, por meio de seus órgãos, violasse esses lindes.
> Mas dentro da área de legalidade delimitada pelo Estado, cabem aos órgãos
> encarregados de lhe atingir os fins, a escolha dos meios mais adequados.
> Têm eles autoridade para escolher os caminhos.*
>
> *Por outro lado, não se trata do exercício de um poder particular, mas do
> próprio poder público. Daí a posição proeminente da autoridade em relação
> aos particulares. O status subjectionis desses em relação ao Estado
> coloca-os como súditos dos que exercem o poder público. A autoridade,
> dentro de sua esfera de atribuições, não pede, manda. A desobediência à
> ordem das autoridade pode até configurar infração penal.*
>
> *Autoridade policial.*
>
> *Estabelecido o conceito de autoridade, vejamos o que se deve entender por
> autoridade policial.*
>
> *É de todos os tempos a preocupação das sociedades organizadas em zelar o
> bem comum.*
>
> *Deve o Estado velar por sua própria segurança e pela de cada um de seus
> súditos, proteger suas pessoas e resguardar as coisas contra investidas que
> possam lesioná-las, além de prover aos legítimos anseios de paz e de
> prosperidade. Esse cuidado especial que incumbe à Polis (palavra com que os
> gregos exprimiam o que hoje chamamos Estado) dá lugar a uma atividade
> conhecida como de polícia. Os órgãos que a exercem foram em toda a
> Antigüidade, considerados altas magistraturas.*
>
> *O edil, o censor, o cônsul eram, sobretudo, os policiadores da cidade. A
> polícia era – e é – um dos mais altos órgãos do poder público e por meio de
> uma atividade importantíssima ela assegura intransigentemente a ordem sem
> violar mas, ao contrário, protegendo os direitos individuais. A difícil
> tarefa de estabelecer o equilíbrio entre as exigências da segurança social
> e as legítimas aspirações individuais é a que ela tem de cumprir a cada
> instante, sem desfalecimento mas também sem prepotência. Não é fácil
> encontrar a fórmula conciliatória; esse, porém, é o desafio permanente aos
> que exercem a autoridade policial.*
>
> *É ela uma faceta do poder do estado e, exatamente, do poder de intervier
> a cada momento por meio de atos coercitivos, ou seja, de ordens, normas ou
> providência que restringem o gozo dos direitos individuais. Esse poder não
> é somente legítimo; é essencial à natureza do Estado, inclusive do Estado
> de direito, que encontra sua atividade limitada por lei, mas não está
> impedido de cumprir sua missão. O exercício dele pode ser contrastado, em
> cada caso, pelos recursos hierárquicos ou pelo acesso ao Judiciário, mas
> não poderia ser obstruído sem que se negasse o próprio Estado.*
>
> *A necessidade de agir com rapidez e a infinita variedade de situações que
> o legislador não pode prever e, muito menos, disciplinar mercê de normas
> gerais e abstratas, fazem com que esse poder tenha de ser exercitado
> discricionariamente, ou seja, segundo a prudência daqueles que o detêm e
> dentro dos marcos legais.*
>
> *Esse poder de polícia é próprio da administração em geral, mas
> particularmente necessário ás autoridades policiais, que exercem de duas
> maneiras:*
>
>
>
> *- pela prevenção;*
>
> *- pela repressão.*
>
>
>
> *A prevenção se faz mercê de provimentos, ordens e providências tendentes
> a proteger as coisas (polícia administrativa) e as pessoas (polícia de
> segurança). É evidente que a defesa das coisas reverte em favor das pessoas
> e a destas tem como corolário a daquelas. Assim, para ilustrar a afirmação,
> uma polícia florestal, embora destinada a proteger bosque, parques, matas e
> jardins, também acautela quem neles se acha. E, por outro lado, o socorro
> dado pela polícia de segurança a uma pessoa redunda em tutela para as
> coisas que tem consigo. Mas a finalidade precípua das polícias
> administrativas como, por exemplo, a polícia do cais do porto, a polícia de
> um edifício público, a de um barco do Estado, é cuidar do cais, do
> edifício, do banco. E o objetivo da polícia de segurança, que é a polícia
> por antonomásia, polícia por excelência, polícia em sentido estrito, é a
> proteção de pessoas.*
>
> *A repressão está entregue, no Estado moderno, ao Poder Judiciário. Mas a
> polícia colabora nessa tarefa e pratica atos tendentes a promovê-la
> (polícia judiciária).*
>
> *Entre eles os mais importantes são os que, em conjunto, constituem o
> inquérito policial. Destina-se esse à apuração das infrações penais e de
> sua autoria.*
>
> *E por ser a repressão ato de poder do Estado, somente aos que detêm esse
> poder é dado exercer funções de polícia judiciária.*
>
> *E por ser a repressão ato de poder do Estado somente aos que detêm esse
> Estado e os que servem de instrumento para os primeiros.*
>
> *Nem todo policial é autoridade, mas somente os que, investidos do poder
> público, têm por tarefa perseguir os fins do Estado.*
>
> *Não é, por exemplo autoridade policial um perito, ainda quando
> funcionários de polícia, ou um oficial da Força Pública, uma vez que as
> corporações a que pertencem são órgãos-meios postos à disposição da
> autoridade.*
>
> *Missão digníssima que, longe de amesquinhar, exalta os que a cumprem com
> finalidade e sem abuso, com zelo e sem usurpação do poder. Podem esses
> servidores, eventualmente atuar como agentes da autoridade, mas não são
> eles próprios autoridades.** Para ficar dentro do exemplo citado: um
> perito é um instrumento ao serviço da polícia judiciária (contingentemente,
> da polícia de segurança); a Força Pública é uma arma posta a serviço da
> polícia de segurança (esporadicamente, da polícia judiciária).*
>
> *Costumeiramente sou avesso a citar autores quando o que se pede é o meu
> parecer.*
>
> *Mas não posso deixar de recordar aqui a distinção feita pelo mestre do
> Direito Público em França, Maurice Hauriou, entre a força pública e o poder
> público.*
>
> *Embora velha, a lição merece ser recordada. Em resumo: a força é uma
> energia física, meio de execução que se desgasta com o uso. O poder é a
> capacidade de dispor da força e se exercitar sem perda de substância. É a
> força em repouso, que poderia agir como força e não age. O homem forte não
> precisa usar os punhos para se impor; ele o consegue mercê do poder de que
> dispõe.*
>
> *Ele ordena, determina, decide. Hércules, em repouso, comanda.*
>
> *Essa distinção está ilustrada nos Estados modernos pela separação
> constitucional entre força pública e poder de decisão. A força pública,
> civil ou militar está cuidadosamente separada do poder de decidir; ela é
> instrumento de execução (Précis de Droit Administratif, 9.ª Ed., Paris,
> 1919, págs 24 e 25).*
>
> *O órgão que exerce o poder público pode enfeixar também a força. Mas um
> órgão criado para ser apenas força não pode licitamente assenhorear-se do
> poder público.*
>
> *Em geral a força está entregue a um e o poder a outro. É o caso típico da
> polícia de segurança: a polícia civil detém o poder, a autoridade, enquanto
> a polícia militar (Força Pública) detém a força.*
>
> *Mas, para definir cumpridamente a autoridade policial de que fala o art.
> 4º, cumpre dar um passo adiante e lembrar que se trata de autoridade de
> polícia judiciária.*
>
> *Qualquer outro órgão, ainda que exerça autoridade em distinto terreno é
> estranho ao art. 4º do Código de processo Penal.*
>
> *Em meu anteprojeto, toda essa matéria está subordinada à epígrafe: Da
> Polícia Judiciária (Liv. II, tít. I, arts. 6º a 21). O código vigente,
> menos preciso, declara que “a polícia judiciária será exercida pelas
> autoridades policiais…” (sem grifo no original).*
>
> *Mas o próprio emprego da palavra autoridade exclui qualquer dúvida, pois
> seria rematado absurdo que um particular ou um órgão-meio do Estado se
> arvorasse em autoridade.** E a referência à polícia judiciária elimina a
> intromissão de qualquer autoridade, agente da autoridade ou mero
> funcionário pertencente a outros ramos da administração pública, ainda que
> policiais, seria abusivo que um mata-mosquitos, por pertencer à polícia
> sanitária, resolvesse abrir inquéritos, arbitrar fianças, fazer apreensões
> etc. Ou que um oficial da Força Pública resolvesse tomar a iniciativa de
> investigar crimes.*
>
> *Aliás o sentido da lei surge cristalino quando se leva em conta o
> elemento histórico.*
>
> *Autoridades policiais sempre foram entre nós os chefes de polícia, seus
> delegados e, por vezes, os comissários. Quem pensaria, por exemplo, em
> transformar um oficial da Força Pública, em autoridade policial? Fugiria,
> por inteiro, ao papel das polícias militares.*
>
> *Por outro lado, o art. 4º não comporta outra interpretação literal.*
>
> *Ao dizer que “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades
> policiais”, é evidente que ele se refere aos órgãos da polícia judiciária.
> Seria tautológico repetir: a polícia judiciária será exercida pelas
> autoridades da polícia judiciária.*
>
> *Mas é curial que só a essas ele refere. Ao falar em autoridades policiais
> esse dispositivo subentendeu: autoridades de polícia judiciária. Teve,
> portanto, em mira:*
>
> *1.º) as autoridades. Quem não é autoridade, quem não age motu próprio,
> quem é órgão instrumental, não está incluído;*
>
> *2.º) de polícia judiciária e não qualquer outras. Tanto isso é verdade
> que no parágrafo está dito que a lei poderá abrir exceções, isto é dar
> competência a autoridades administrativas para fazer inquéritos policiais.*
>
>
> *Portanto, só mercê de lei especial pode instaurar inquérito para apuração
> de infrações penais e de sua autoria, quem é autoridade mas não de polícia
> judiciária.*
>
> *As premissas assentadas permitem concluir que são autoridades policiais
> de que fala a lei de processo, os que:*
>
> *1.º) exercem o poder de público para consecução dos fins do Estado;*
>
> *2.º) em matéria de polícia judiciária.*
>
> *Não são autoridades policiais, no sentido do art.4º:*
>
> *1.º) os que não perseguem os fins do Estado, mas são apenas órgãos-meios,
> como por exemplo, os médicos do serviço público, os procuradores de
> autarquias, os oficiais de Polícia Militar (ou força Pública);*
>
> *2.º) os que mesmo pertencendo à Polícia em seu sentido amplo, não são
> polícia judiciária, mas polícia administrativa (ex., Polícia de Parques,
> corpos de bombeiro) ou polícia de segurança (ex., Força Pública).*
>
> *Autoridade e agente de autoridade.*
>
> *Estabelecido o conceito de autoridade, vejamos agora que se deve entender
> por agente da autoridade.*
>
> *Existe entre os servidores do Estado, que diz respeito ao poder público,
> uma escala que pode ser assim reduzida à expressão mais simples.*
>
> *- servidores que exercem em nome próprio o poder de Estado. Tomam
> decisões, impõem regras, dão ordens, restringem bens jurídicos e direitos
> individuais, tudo dentro dos limites traçados por lei. São as autoridades;*
>
>
> *- servidores que não têm autoridade para praticar esses atos por
> iniciativa própria, mas que agem (agentes) a mando da autoridade. São os
> agentes da autoridade.*
>
> *- servidores que se restringem a prática de atos administrativos e não
> exercem o poder público; não praticam atos de autoridade, nem por
> iniciativa própria, nem como meros executores que agem a mando da
> autoridade. Não são autoridades nem agentes da autoridade.*
>
> *Exemplos dos primeiros: juízes, delegados de polícia.*
>
> *Exemplos dos segundos: oficiais de justiça, membros da força Pública.*
>
> *Exemplos dos últimos: oficiais judiciários, oficiais administrativos.*
>
> *Esses conceitos são por demais claros e precisos – claros em seu conteúdo
> e precisos em seus contornos – para que a lei necessitasse contê-los.*
>
> *Quando, porém agentes da autoridade, quase sempre de boa fé e com o
> louvável intuito de servir, se arvoram em autoridades, convém que a própria
> lei reponha as coisas em seu lugar. Creio que seria vantajoso aproveitar o
> ensejo da modificação do Código de Processo Penal para fazê-los.*
>
> *Quando elaborei o Anteprojeto, o problema inexistia, pois não havia
> notícia de que agentes de autoridade se arrogassem autoridade própria. É
> lamentável engano supor que a tarefa do agente de autoridade o subalterniza
> e mais deplorável ainda entender que o detentor da força deve ser o titular
> do poder.*
>
> *Sobretudo quando esses enganos são causados por melindres pessoais ou de
> classe que se supõem humilhadas pelo papel de agentes que a lei lhes
> reserva. Assim como a força militar está ao serviço do poder civil, sem que
> isso lhe arranhe a dignidade ou o pundonor, assim também a Força Pública é
> agente da autoridade policial sem que isso importe qualquer diminuição ao
> eminente valor que ela representa. Ferida ela fica é quando esquece sua
> destinação legal para apropriar-se de um poder que não é seu.*
>
> _______________________________________________
> Delegados mailing list
> Delegados em adepolsc.org.br
> http://mail.adepolsc.org.br/mailman/listinfo/delegados_adepolsc.org.br
>
>
-------------- Próxima Parte ----------
Um anexo em HTML foi limpo...
URL: <http://mail.adepolsc.org.br/pipermail/delegados_adepolsc.org.br/attachments/20161219/df44d6eb/attachment.htm>