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Da desnecessidade de ordem judicial para quebra de sigilo de dados telefônicos pela autoridade policial – Por Alexander Meurer

Da desnecessidade de ordem judicial para quebra de sigilo de dados telefônicos pela autoridade policial – Por Alexander Meurer

O sigilo das comunicações telefônicas é protegido no inciso XII, do art. 5º da Constituição da República, e o sigilo das informações contidas no diálogo efetivado entre os interlocutores só pode ser quebrado mediante a competente ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei n.º 9.296/1996.

“Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

“Lei n.º 9.296/96.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.”

Com efeito, o sigilo dos dados telefônicos, que se vincula aos elementos referentes aos titulares das linhas, aos numerais de IMEI,  aos Sim Cards (“chips”), bem como às ligações efetivadas e recebidas por tal ou qual linha telefônica, não ficou abrangido em tal dispositivo, e mais recentemente passou a ser compreendido como alocado no inc. X do art. 5º da Constituição Brasileira, transmutando-se em uma das facetas do direito à intimidade.

“Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;“

Nesse sentido lecionado o Ministro Gilmar Mendes,

“não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados”.  (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 91.867/PA. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília /DF: DJ 24.04.2012).

Não se olvide que tal direito é sobremaneira importante, pois protege informações ligadas à vida pessoal do cidadão, e por tal tais dados devem, em regra, ficar fora do alcance do Estado, exigindo-se justa causa para que autoridades públicas tenham acesso a eles, quando forem do interesse de investigações criminais.

No entanto, a par de sua importância, de forma diversa ao sigilo dos dados bancários e fiscais (art. 5º, inc. X, da Constituição), da busca e apreensão domiciliar (art. 5º, inc. XI da Constituição) e da interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, inc. XII, da Constituição), o direito ao sigilo dos dados telefônicos não está abarcado pela cláusula de reserva de jurisdição, por falta de previsão para tanto.

Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro de Lima

“Destarte, o objeto da lei n.º 9.296/96 não abrange a quebra do sigilo de dados telefônicos. Como já se manifestou a jurisprudência, a  Lei n.º 9.296/96 é aplicável apenas às interceptações telefônicas (atuais, presentes), não alcançando os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas. Logo, a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela lei 9.296/96. Em outras palavras, a proteção a que se refere o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.

Portanto, diversamente da interceptação telefônica, a quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à clausula de reserva de jurisdição. Logo, além da autoridade judiciária competente, Comissões Parlamentares de Inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos com base em seus poderes de investigação (CF, art. 28, §3º), desde que o ato deliberativo esteja devidamente fundamentado.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Penal Especial Comentada. 2. ed. Salvador/BA: JusPodivm, 2014. p. 142. Grifos nossos).

Ora, cediço é que, quando a Constituição exige prévia ordem judicial para a obtenção de elementos de prova, não há outra maneira de acessá-los, requere-los ou executá-los diretamente por qualquer outro órgão ou autoridade do Estado.

É o que defende o Ministro Celso de Mello

“O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI)- traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n° 23452/RJ. Relator: Ministro Celso De Mello. Brasília/DF. DJ 12-05-2000. Grifos nossos).

Isto posto, não se tratando de elementos de prova resguardados pela cláusula de reserva de jurisdição, e tratando-se de investigação criminal objetivando elucidar infração penal, o Poder Constituinte e o legislador infraconstitucional atribuíram prerrogativas ao Delegado de Polícia para que esse, como titular de investigação criminal, tenha autonomia e liberdade para requisitar as informações e diligências que entender pertinente na busca da verdade.

Trata-se do denominado Poder Requisitório do Delegado de Polícia, delineado no enunciado de número14, lavrado no II Encontro Nacional de Delegados de Polícia sobre Aperfeiçoamento da Democracia e Direitos Humanos:

“O poder requisitório do delegado de polícia, que abrange informações, documentos e dados que interessem à investigação policial, não esbarra em cláusula de reserva de jurisdição, sendo dever do destinatário atender à ordem no prazo fixado, sob pena de responsabilização criminal. “(Federação Nacional Dos Delegados De Polícia Civil. Enunciados do II Encontro Nacional dos Delegados sobre Aperfeiçoamento da Democracia e Direitos Humanos. 2015. Disponível em: http://fendepol.com/noticia/noticia.php?url=enunciados-encontro-nacional-delegados. Acesso em: 15/03/2016).

Nesse ínterim, as prerrogativas do cargo de Delegado de Polícia estão positivadas no artigo 6º, inc. III, do Código de Processo Penal, e, de forma mais específica e recente, no art. 2º, § 2º, da lei n.º 12.830/2013, os quais buscam validade no comando albergado no artigo 144, § 4º, da Constituição Federal.

“Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

“Código de Processo Penal – decreto-lei n.º 3689/1941

Art. 6º  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;”

“Lei n.º 12.830/2013

Art. 2º  As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

.2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.”

Tais ditames constitucionais/infraconstitucionais  nada mais fizeram do que dotar o Delegado de Polícia, no exercício de suas funções, dos poderes necessários para o cumprimento de sua atividade fim: a busca da verdade na apuração de um fato penalmente relevante.

Como se percebe, a lei n.º 12.860/2013 positivou, de forma clara, o direito de a Autoridade Policial requisitar perícias, informações, documentos e dados, quando estiverem ligados diretamente à investigação criminal.

Dessa monta, inegável se tratar de prerrogativa da Autoridade Policial requisitar todo e qualquer tipo de dado que seja de interesse à apuração dos fatos em uma investigação policial, desde que esses dados não estejam abarcados pela cláusula de reserva de jurisdição.

Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette, ao tratarem da lei n.º 12.830/2013, discorreram que

“o chamado “Poder Requisitório” do Delegado de Polícia, eis que no exercício de suas legítimas funções lhe é dado, por força da lei, o poder de requisitar quaisquer “informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos”. É notório que os dados cadastrais e respectivas documentações constantes de arquivos e bancos de dados de empresas de telecomunicação móvel ou fixa ou mesmo de instituições financeiras, se adequam perfeitamente a essa espécie de informação a ser colhida diretamente pelo Delegado de Polícia na presidência do Inquérito Policial ou de qualquer outra investigação de Polícia Judiciária.” (SANNINI NETO, Francisco; CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Poder requisitório do Delegado de Polícia. Revista Jus Navigandi, Teresina,ano 19, n. 4100, 22 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32089>. Acesso em: 10 mar. 2016. Grifos nossos).

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores

“Não há ilegalidade na quebra do sigilo de dados cadastrais de linhas telefônicas os quais, conforme o tribunal de origem, foram obtidos por autoridade policial que recebeu de magistrado senha fornecida pela Corregedoria de Polícia Judiciária. Isso porque, conforme entendimentos do STF e do STJ, o disposto no artigo 5º, XII, da CF não impede o acesso aos dados em si, ou seja, o objeto protegido pelo direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas tão somente a comunicação desses dados. O entendimento do tribunal de origem é que sobre os dados cadastrais de linhas telefônicas inexiste previsão constitucional ou legal de sigilo, já que não fazem parte da intimidade da pessoa, assim como sobre eles não paira o princípio da reserva jurisdicional. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Habeas Corpus de n° 181546/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Brasília/DF. DJ 11/02/2014. DJe 18/02/2014. Brasília (DF).

Postas as premissas, evidencia-se que os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas são inegavelmente espécies de dados, e que não estão eles protegidos pela cláusula de reserva de jurisdição, de forma que resta claro estar dentro das prerrogativas da Autoridade Policial o poder de requisitar tais elementos de prova diretamente às operadoras de telefonia.

Com efeito, esse poder deferido à Autoridade Policial evidentemente acarreta verdadeiro conflito de direitos fundamentais: de um lado está o direito à privacidade e à intimidade do suspeito/investigado; do outro, o direito do seio social, da coletividade, em ver solucionadas as demandas investigativas referentes a infrações penais.

Ora, é certo que as informações referentes aos dados telefônicos, dentre eles as ligações pretéritas efetuadas e recebidas pelos interlocutores, estão intrinsicamente vinculadas à vida íntima do indivíduo.

Porém, a mitigação desse segredo não atinge de maneira tão profunda a privacidade do sujeito, pois o Estado, via Autoridade Policial, não conhecerá o que foi falado ou escrito entre os colocutores.

O que ocorre é apenas a análise técnica de informes objetivos, ligados a contatos feitos entre comunicadores, tais como numerais usados, horas e locais das chamadas, localização das Estações Radio Base onde as linhas se conectaram, dados que em nada interferem no íntimo das relações interpessoais.

Ademais, nenhum direito se reveste de caráter absoluto. Como bem dito pelo professor Alexandre de Moraes

“Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo/SP: Atlas, 2005, p. 27).

Nos mesmo sentido é o ministro Celso de Mello

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança de n°23452/RJ . Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília/DF. DJ 16/09/1999. DJe 12/05/2000. Brasília (DF).

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